关于文字同人圈的一切（完）

文 / 孙磊（鑫安可）

经过编辑大人提醒，意识到上一篇连载已是11月22日的事儿了，自己挖的坑终究还是要填上。

从植物学的角度，这篇应该是2018年我的最后一篇了，不算这篇，2018年大致码了60篇，离猛犸老师还差的很远。2018年，我们彼此都发生了很多事情，我想一个人成熟的标志即是“且不论对错，先尽量解决”，希望2019年，一切都会好起来。

大山之下只是蝼蚁，但蝼蚁尚可搬砖。南北不远，江湖再见。

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三、同人是否侵犯“民事权益”

先来看几幅最近比较火的同人“库巴姬” ：）

图一 ↑

图二 ↓  图三 →

日本有“万物皆可娘化”的传统，库巴本来是任天堂公司的游戏《超级马里奥》中的BOSS（图1），后来被开脑洞的粉丝“娘化”（同人化）为库巴姬（图2），再后来又被知名Coser形成了“壮汉娘化库巴姬”的辣眼效果。

由此可以看出，曾经很多人认为文字作品“改编行为”的界线其实是极难的，而美术作品的改编则相对简单，而“库巴姬”事件可以看出，即便是美术作品，改编的界线也不是那么“显而易见”。

无论是“鬼吹灯”案、“江南”案，不同地区法院对于文字同人的理解是不同的——实际上世界各国对于同人一直持“尽量避免刀兵相见”的容忍态度，所以也极难有域外判例进行参考。也有一些实务界提出，是否可构成“民事权益”？那么，什么是民事权益呢？

1、“法益”和权利的关系

“法益”是德国法中的概念，2002年《德国民法典》首次使用了“法益”的概念，并在立法上将“权利（主要指绝对性财产权）、法益（四种具体人格权）、利益（纯粹财产利益）”并列。

那么到底什么是“法益”，德国学者内部分两种观点，一种认为仅包含“生命、身体、健康、自由”；另一种认为包含“生命、身体、健康、自由、所有权和其他权利”。无论哪个观点，有一点是可以肯定的——“法益”不是指权利以外的利益，而是权利之内的一个概念。与所有权类似的绝对权利可以经司法继续扩张，而代表人格利益的法益则已为立法固定【于飞，《权利与利益区分保护的侵权法体系之研究》，法律出版社，2012年8月第1版】——换句通俗的话就是：我们一直纠结的问题基本人家已经明确了：

第一，“法益”不是“法外之益”，这点从德国法和日本法可以看出，不存在超脱现有法律体系的保护框架之外存在的“保护路径”。它需要起码有现行法律原则性条款的支撑‘；

第二，对于是否构成“法益”，并不存在一个预设的验证标准，而是通过判例法的形式，在个案中由法院进行判断的，即“法益只体现于判决结果之中”。

所以民事权益以个案判决的形式出现在兰建军、杭州小拇指汽车维修科技股份有限公司诉天津市小拇指汽车维修服务有限公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案，湖南王跃文诉河北王跃文等侵犯著作权、不正当竞争纠纷案，广州市去哪信息技术有限公司与北京趣拿信息技术有限公司不正当竞争案以及最近的“萌卡nba”案”中。

2、法益是“可以”还是“应当”保护

“受法律保护的利益”，到底是指“应当”受法律保护，还是“可以”受法律保护？实际上，在一个“法益”还没有被保护规范检验或者由法院作出利益衡量之前，我们是无从知道它是不是一项“法益”——当然，当法院已经通过判例判断后，我们也没有必要再跑出来宣称它是一项“法益”了。所以，“法益”本身是一个判断的结果，而不是判断是否应该保护的“前提”。

3、利益保护的因素

（1）以英国Gorris v. Scott案为例，依英国法律，外国往英国运送牛，途中须以围栏进区隔。而该案中运输人未进行隔离而导致牛在风雨中惊慌跌落至海中淹死。所有权人起诉运输人违法运输，法院认为，虽然“未进行围栏隔离”与牛跌落海中存在因果关系，但英国法律规定此项的目的在于预防动物之间疾病交叉感染，而不是避免动物从车中跌落，因此原告不能基于此而推定被告有过错。【于飞，《权利与利益区分保护的侵权法体系之研究》，法律出版社，2012年8月第1版】以此为例，可以看出，基于侵权法，在法律有相关规定的前提下，原告所受损害（被侵法益或民事利益）应为法律所预想的方式产生，而不能脱离立法本意任意扩大化解释。

（2）在判断是否违背公序良俗时，应该明确两点：第一，其标准来自“法内”而不是“法外”，其起到的是“漏洞补充”，而不应该是“将法外标准引入法内”。实际上，“背信”（illoyal）是源自拉丁词汇“legalis”（法律），由此也可看出其是一种法律判断，而不是公众判断，所以其判断者只能是法官，而不应该是公众；第二，公序良俗的标准是后发的，其存在于判例，这一点与前面相同。

回归到文字同人作品，对于原作品是否构成“民事利益”或者“法益”的侵犯？那么答案亦如上面所言，需要看这种行为是否侵犯了现行的法律，而“是否会侵占原作品创作衍生作品的市场机会或市场份额”，需要看现行法律是否对于“市场机会或市场份额”做出了相应条文规定，或者对于所保护的“主体”是否有明确的定义。如果没有，那么就不应该适用。

另外，我们无从去推测一个客体是否构成“民事权益”或者“法益”，一切只能以判例为准进行倒推，那么对于该种权益成为了事实上的判例法模式，而社会对于何为“民事权益”的判断与预测，在目前根本无法实现，只能借助于更多的判例来积累，以期得出一种总结性的预判。由此，对于适用民事权益法院仍应更为谨慎谦抑。

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